נייר עמדה משפטי של צוות המשרד
בשל הנחיות הממשלה וצווי חירום, נאלצו בעלי עצמאים ובעלי עסקים רבים, ובהם: מסעדות, חנויות, משרדים וכו‘ לסגור את עסקם ולהתמודד עם מציאות קשה, בלתי נסבלת ונתפשת, לפיה הם נעדרי הכנסה אולם מנגד מחויבים לכאורה להמשיך ולשלם תשלומים ובכללם דמי שכירות, דמי ניהול וכו‘.
עסקים רבים שנסגרו עקב צווי הגבלת הפעילות בשל משבר הקורונה, ואין בידם הכנסות במשך שבועות ארוכים, אינם מסוגלים לשלם דמי שכירות “רגילים” לאורך זמן כאשר בתי העסק עומדים סגורים כ‘אבן שאין לה הופכין‘. מצב זה מביא לסגירת אלפי חנויות, מלונות ועסקים קטנים ובינוניים רבים ברחבי הארץ.
הבעיה צצה עקב היעדר מענה בחוק החוזים ובחוק השכירות והשאילה למשבר.
סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרה חוזה) התשל“א – 1970 (להלן: “חוק החוזים–תרופות“) נותן לכאורה מענה לכאורה בקובעו כך:
“18. פטור בשל אונס או סיכול החוזה
(א) הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי–אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.
(ב) במקרים האמורים בסעיף–קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות העניין ובמידה שנראה לו.”
אלא שהפסיקה צמצמה את הנסיבות היכולות להיחשב כסיכול עד כדי איונו בפועל לגמרי. כך למשל, נקבע כי חוזה יכול להיחשב כמסוכל רק אם לא ניתן היה לצפות בפועל או בכוח את הנסיבות המסכלות. כך למשל נקבע בע“א 715/78 כץ נ‘ נצחוני מזרחי בע“מ כי “בענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל“.
אמנם, בחלוף השנים הוגמשה גישת הסיכול, ואליה חלחלו עקרונות הגינות תום לב וצדק ובמספר פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות החלו לכרסם בהלכה המצמצמת את דיני הסיכול.
כך או אחרת, בעלי עסקים רבים אינם יודעים כיצד עליהם לפעול ואין דין אחד ברור לצדדים – שוכר ומשכיר גם יחד. כך, בעוד אחד יכול לסבור כי הקורונה מהווה “כוח עליון” הפוטרת או דוחה את תשלומי דמי השכירות, השני יכול לסבור כי הקורונה איננה מהווה “כוח עליון” ואי תשלום דמי השכירות מהווה הפרה של הסכם השכירות באופן שמגבש עילה לבטלו.
כך למשל, במהלך משבר הקורונה עצמו, ניתנו שני פסקי דין על ידי שתי ערכאות משפט שונות הממחישים בצורה הטובה ביותר את הפרשנויות השונות שניתן ליתן לדיני הסיכול הישראלים ואת חוסר הוודאות ו‘הבעייתיות‘ הקיימים בדיני הסיכול שבדין הישראלי.
בהפ (ת“א) 12741-04-20 רב בריח (08) תעשיות בע“מ נ‘ פ.ל.א.ר. נהול נכסים בע“מ קבע בית המשפט כי:
“”קורונה” איננה מילת קסם אשר בגינה יש הצדקה לתן סעד ארעי שלא לממש את הערבות הבנקאית. לא ניתן לייחס למשיבה חוסר תום לב במימוש הערבות הבנקאית“.
ומאידך, בתא (י–ם) 10815-04-20 טוראי קליבר בע“מ נ‘ די.ג‘יי. אסושיאטס, אינק קבעה כבוד השופטת בלהה יהלום כי: “גם אם “קורונה אינה מילת קסם“, אין ספק כי הימים “אינם ימים רגילים” כבלשונו של כב‘ השופט י. עמית בבג“ץ 2435/20 ידידיה לוונטהל ואח‘ נ‘ בנימין נתניהו ראש הממשלה ואח‘ [פורסם בנבו] (החלטה מיום 7.4.20): “מגפת הקורונה מותירה את חותמה בכל תחומי החיים. מאז התפרצה המגיפה בדצמבר 2019, מתמודדות מדינות העולם עם הנגיף המתפשט במהירות, שהותיר אחריו נכון להיום שובל ארוך של למעלה ממיליון חולים ורבבות מתים….. מכל מקום, הקביעה האם מצב החירום הנוכחי מהווה סיכול הוא אכן, כפי טענה המשיבה, “שאלה נכבדת אשר תדרוש דיון משפטי, ציבורי חברתי נרחב ואין מקום בהליך של צו מניעה זמני כדי לקבוע בה מסמרות“, ואני נעתרת לבקשה ומורה כי מימוש הערבות הבנקאית יעוכב עד להכרעה בהליך העיקרי.”
אם לא די באמור, “צוות השכירות” שהוקם לפני כשלושה חודשים במשרד המשפטים תחת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי), מר ארז קמיניץ, שהכריז כי הוא בוחן את הנושא, פרסם לאחרונה את מסקנותיו, אך בחר באורח פלא שלא להתערב בהסכמים מסחריים ונמנע מלהציע מתווה פרטני וברור.
בהינתן אי–הבהירות הנוגעת בתוצאותיו של כל מקרה ומקרה – ונוכח העובדה שהדין הנוהג מאפשר להגשים שורה ארוכה של תוצאות הנבדלות זו מזו – דומה כי צדדים עתידים לנהל אינספור דיונים שיניבו תוצאות סותרות, ובלתי ניתנות לחיזוי ודאי. יצוין, כי לצד דין הסיכול החוזי הכללי קיים דין סיכול מיוחד הקבוע בסעיף 15 לחוק השכירות והשאילה, תשל“א-1971 (להלן: “חוק השכירות“):
פטור מחובת התשלום
“15. (א) היה הנכס המושכר מקרקעין ונמנע מן השוכר להשתמש בו למטרת השכירות מחמת נסיבות הקשורות במושכר או בדרכי הגישה אליו והשוכר לא ביטל את החוזה בשל כך, פטור הוא מתשלום דמי השכירות בעד הזמן שהשימוש נמנע כאמור; המשכיר רשאי, כעבור זמן סביר בנסיבות הענין, לבטל את החוזה, זולת אם הודיע לו השוכר לפני כן שהוא מוותר על הפטור מתשלום דמי השכירות.”
הרעיון המונח ביסודו של סעיף 15 הנ“ל הוא פשוט בתכלית: חוסר אפשרות להפיק מן המושכר את התועלת המוסכמת, פוטר את השוכר מחובת תשלום דמי השכירות. אולם, כפי שיפורט להלן, ספק אם סעיף 15 מהווה פיתרון ראוי במשבר הנ“ל, שכן יש הטוענים כי אי ההתאמה לעניין סעיף 15 לחוק השכירות חייבת לנבוע ממצב המושכר גופו, להבדיל מנסיבות אחרות השוללות מן השוכר את הנאתו מן המושכר. שאלה פרשנית זו טרם הוכרעה סופית בפסיקה.
מטרתה של ניר עמדה זה הינה להציע מתווה להשלמת הלאקונה (חסר) בחוק החוזים ובחוק השכירות והשאילה בדרך של השלמת חקיקה, במטרה להבטיח ודאות משפטית שתאפשר לצדדים לחוזה לכלכל צעדיהם באורח מושכל מתוך הבנת המצב העובדתי והמשפטי לאשורו; קביעת מדיניות הוגנת וסבירה, תוך התחשבות בהיבטים לבר משפטיים; ולבסוף, צמצום היקף הסכסוכים החוזיים שיתגלגלו לפתחה של מערכת המשפט, הן כדי למנוע הטלת עומס על מערכת בתי המשפט, והן כדי לחסוך עלויות סכסוך מהצדדים.
הפתרון המוצע – חלוקת נטל הנשיאה בנזק בין המשכיר, השוכר והמדינה
מבחינה מהותית, לדעתנו הפתרון האידיאלי הוא אימוץ גישה לפיה במקרי סיכול, ראוי לחלק את האחריות במקרה של הפרת החוזה, ולאפשר חלוקת נטל הנשיאה בנזק בין צדדים לחוזה.
בבסיסה של תורת הסיכול עומד הרעיון שלעיתים קורה אירוע שהצדדים לא צפו ולא יכלו למונעו, וממילא לא חילקו ביניהם את הסיכון בגינו. אירוע בלתי צפוי זה הופך את קיום החוזה לבלתי אפשרי או לשונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים. בנסיבות אלה מחייבים שיקולי צדק והגינות לחלק בין הצדדים לחוזה את נטל הנשיאה בנזק בצורה הוגנת וצודקת, להבדיל מחלוקה אקראית.
הבסיס הרעיוני לחלוקת אחריות בין הצדדים קיים גם בסעיף 18 (ב) לחוק החוזים–תרופות (לעיל סעיף 6) אשר אמנם אינו מאפשר את חלוקתו של נטל הנשיאה בנזק בין הצדדים לחוזה, אך מאפשר לבית המשפט גמישות מסוימת.
ראשית, הסעיף מקנה לבית המשפט כוח להורות על השבה הדדית, אך לבית המשפט שיקול דעת “לשלול את ההשבה, כולה או חלקה מטעמי צדק“.
שנית, לבית המשפט אף סמכות “לחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה“. כוח זה של בית המשפט נותן בידיו אמצעי להגיע לתוצאה הנראית בעיניו צודקת, תוך שקילת מכלול שיקולי הצדק, ואף להביא במקרים רבים לתוצאה של חלוקת אחריות. ואולם, זכות השיפוי ניתנת לנפגע נגד המפר, בעוד לדעתנו, ההבחנה בין “מפר” לבין “נפגע” איננה מתאימה למקרי סיכול.
בהצעת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי, הוצע הסדר חלופי לזה שבחוק החוזים–תרופות, שיש בו כדי לפתור רבות מן הבעיות שההסדר הקיים מעורר. על פי ההסדר המוצע, הסיכול ייחשב למאורע ה“מפקיע” את החוזה, מבלי שאיש מן הצדדים יסווג כ“מפר” או “נפגע“. לבית המשפט יוקנה שיקול דעת רחב כיצד לחלק את הנזק בין הצדדים, ללא הטיה מובנית כנגד איש מהם.
לענייננו, ראוי לחלק אחריות בין צדדים לחוזה בעקבות משבר הקורונה שהביא לסגירה של עסקים. חלוקת אחריות תואמת אף מגמות בדיני החוזים לעודד שותפות וסולידריות אפילו במחיר ויתור מסוים על יכול ההסתמכות המוחלטת על חוזה.
עולה השאלה, אילו שיקולים ראוי לשקול כדי לחלק אחריות באופן צודק? לדעתנו, יש להעדיף קידום חקיקה לפיה הנזק יחולק בין הצדדים – השוכרים, המשכירים, ואף המדינה – שווה בשווה, באופן בו שליש מדמי השכירות יושתו על השוכר, שליש יושת על המשכיר, ושליש על המדינה.
